Según informa el European Centre for Law and Justice en una nota a la que ha tenido acceso este medio la Corte Europea de Derechos Humanos recordó por su decisión Babiarz c. Polonia (Nº 1955/10), que el Convenio Europeo de Derechos Humanos no impone la legalización del divorcio o la existencia del derecho individual de divorcio. El 22 de noviembre de 2016, la Corte sentenció en el mismo sentido en el caso de Andrzej PIOTROWSKI c. Polonia (No. 8923/12).
Ambos casos se refieren a la negativa de los tribunales de Polonia a conceder el divorcio a maridos infieles tras la negación de su esposa legítima.
En el caso de Polonia Babiarz el solicitante se casó en 1997 y dejó a su esposa (infértil) en 2005, pasando a vivir con otra mujer con la que tuvo un hijo. En 2006, él pidió el divorcio, pero los jueces se negaron a concederlo, al considera que el Sr. Babiarz era el único responsable del deterioro del matrimonio y que su mujer tiene razones legítimas para oponerse al divorcio. En Polonia, el divorcio solicitado por el cónyuge infractor sólo puede concederse con el consentimiento del cónyuge abandonado, excepto si se demuestra que la negativa de este último es abusivo.
El Sr. Babiarz entonces recurrió al Tribunal Europeo de Derechos Humanos quejándose de una violación del derecho al respeto de su vida privada y familiar y al derecho a casarse y fundar una familia, los derechos garantizados por los artículos 8 y 12 de la Convención Europea sobre los derechos humanos, al considerar que «tiene derecho» a casarse con su novia actual y éste se ve impedido por la negativa del juez a conceder el divorcio.
En una decisión publicada el 10 de enero de, 2017, la Sección Cuarta de la Corte Europea mantuvo por cinco votos contra dos, que no hubo violación de la Convención.
Recordando sus decisiones anteriores (F. v. Suiza, Nº 11329/85, Johnston y otros v. Irlanda, N ° 9697/82), el Tribunal confirmó que la Convención no exige la legalización del divorcio y que, por otra parte los artículos 8 y 12 de la Convención no se pueden interpretar en el sentido de conceder a las personas el derecho al divorcio.
Tomando nota de que la Convención Europea es sin duda «un instrumento vivo que debe interpretarse a la luz de las condiciones actuales», el Tribunal de Justicia en apoyo de sus conclusiones afirma que la intención de los redactores de la Convención era excluir explícitamente el derecho al divorcio.
En sus comentarios el ECLJ también hizo hincapié en que el objetivo principal del derecho «a casarse y fundar una familia» es conferir un marco social estable para la fundación de una familia. En consecuencia, el derecho no puede contener un derecho al divorcio al igual que el derecho a la vida no puede ser interpretado como que contiene un derecho a la muerte (Pretty v. Reino Unido).
La Corte señaló que este caso se diferencia de otros casos que trataron en primer lugar, la excesiva duración de los procedimientos de divorcio que dificultan el nuevo matrimonio (Aresti Charalambous v. Chipre, Nº 43151/04 19 de julio 2007), y también el derecho de «veto» conferido al cónyuge inocente por la legislación nacional cuando el divorcio es solicitado por el cónyuge infractor (e Ivanov Petrova v. Bulgaria, Nº 15001/04). En este caso, la esposa del demandante no tiene un derecho de veto, porque el juez puede conceder el divorcio si considera que la negativa es abusiva.
Los jueces sostienen que defender lo contrario significaría que el divorcio debe concederse a cualquier persona que decide abandonar a su marido y tener hijos con otra pareja sin tener en cuenta la legislación nacional sobre el tema. Esto daría un derecho al divorcio en perjuicio del cónyuge víctima.
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En cuanto a la protección de la vida familiar llevada a cabo por el solicitante con su nuevo compañera, los jueces señalaron que la protección conferida por la Convención (art. 8) a las familias y a la relación de facto (no casados) no contiene un derecho al reconocimiento legal especial esa relación. (§ 54)
Dos jueces discrepantes, el presidente de la Sección Andras Sajó, y el Juez portugués Pinto de Albuquerque, consideraron a diferencia de los otros cinco que los derechos de los solicitantes fueron violados en este caso.
El Juez Sajó consideró, en esencia, que la Convención garantiza el derecho a no ser obligado a permanecer casados, y que el derecho prevalece sobre la del otro cónyuge para seguir casados. Asimismo, considera que una persona ya casada sigue disfrutando del derecho a contraer matrimonio, es decir, volver a casarse, lo que implica el derecho al divorcio.
En cuanto al Juez Pinto de Albuquerque, consideró que el Tribunal no tiene suficientemente en cuenta la nueva familia de facto cuyos intereses y derechos prevalecerán sobre el matrimonio que sería sólo una «ficción legal». El juez portugués criticó la legislación polaca por estar demasiado atada a la moral y la religión. Él cree que «la creencia en la santidad e indisolubilidad del matrimonio compartida por millones de polacos y europeos, no debe ser impuesta por el Estado, es decir, por las políticas legislativas y judiciales . No debe ser de otra manera en las sociedades democráticas contemporáneas construidas sobre los pilares de la neutralidad del Estado y la pluralidad religiosa y moral «. En otras palabras, para que el juez Pinto es el respeto por el laicismo que Polonia debería facilitar el divorcio, lo que no impediría financieramente condenar al cónyuge infractor.
La opinión de Mr. Pinto Albuquerque revela que a través de la emisión su voto dos concepciones de la libertad: una concepción individualista que concibe la libertad como independiente, y el diseño responsable que considera que la libertad se ejerce en el cumplimiento de sus compromisos.
En el caso de Andrzej PIOTROWSKI c. Polonia, los hechos fueron similares, con la diferencia de que ningún niño había nacido de la nueva relación de los cónyuges infieles. Los dos pronunciamientos se han realizado con pocas semanas de diferencia, y las decisiones Babiarz Piotrowski son casi al reconocer que no existe el derecho absoluto al divorcio.
