El Tribunal Superior de Justicia de Canarias se ha pronunciado por primera vez sobre las prestaciones por maternidad en caso de vientres de alquiler. La sentencia de la Sala Social recoge el caso de un matrimonio homosexual, en el que uno de los cónyuges solicitó el abono de las prestaciones por maternidad, tras la inscripción registral de una menor nacida en San Francisco, previo contrato de gestación por sustitución, figura jurídica regulada y válida en el Estado de California.
Por parte de la Entidad Gestora (INSS) se denegaron las prestaciones entre otras razones, al entender que la actual regulación legal de la maternidad no incluye los supuestos de nacimientos derivados de maternidad subrogada, al tratarse de una figura prohibida en nuestro país.
La sentencia de instancia estimó la demanda y reconoció el derecho a las prestaciones reclamadas. El INSS recurrió en suplicación la sentencia, que ha dado lugar a la primera sentencia dictada por esta Sala en esta materia. La resolución del TSJ Canarias reconoce las prestaciones reclamadas primando el interés superior de la menor y la inscripción registral válida de la misma que no fue impugnada.
El art.133 bis de la LGSS que considera «situaciones protegidas la maternidad, la adopción y el acogimiento…» no da una definición de qué se entiende por lo primero (maternidad); lo que obliga a remitirnos al concepto general de estado o cualidad de madre, que no exige ineludiblemente el previo hecho del parto de esa madre, aunque éste sea el primer supuesto, de ahí que se le parigualen la adopción y el acogimiento, si bien como situaciones distintas y claramente diferenciadas de dicha maternidad biológica.
Pueden distinguirse dos situaciones protegibles, relacionadas con la llegada del menor al núcleo familiar:
– La de parto, como causa de suspensión del contrato de trabajo, que sólo corresponde a la madre que físicamente ha gestado y ha dado a luz un/a hijo/a.
– Y la situación sin parto de progenitores que , en el grado y condición que corresponda, también se ven afectados por esa nueva configuración familiar pero desde otra perspectiva y relación con el sujeto que la motiva.
En el presente caso, estaríamos en el segundo supuesto, y la condición de progenitor viene otorgada porque así figura en el Registro Civil en su condición de sujeto que ha obtenido esa posición por virtud de una filiación conseguida mediante gestación por sustitución. Dicho reconocimiento, no es novedoso pues junto a las anteriores, y como situaciones ajenas, pero claramente asimiladas por el legislador a la maternidad por nacimiento de un hijo, pero con un tratamiento específico, se encuentra la adopción y el acogimiento familiar, como figuras que generan derecho a la suspensión del contrato de trabajo, en donde ambos progenitores podrán disfrutar del periodo de suspensión, simultánea o sucesivamente.
La adopción de un lado y sobre todo, el acogimiento en sus dos modalidades reguladas (temporal o permanente), son figuras protegidas y tributarias de la prestación de maternidad que evidencian como la citada prestación tiene como finalidad, además de la protección de la madre, también y de forma prevalente, la del interés superior del menor, que debe llevar a respetar su derecho a disfrutar plenamente de su vida familiar y privada, siendo ello un principio de orden público que debe inspirar las decisiones judiciales que afecten a menores, como es el caso, tal y como se establece en el texto de la Convención de los derechos del Niño de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 .
Desde el precepto regulador de la prestación de maternidad, y en la medida que el demandante y su pareja no han acudido a la adopción o al acogimiento (art. 133 bis LGSS) para establecer la relación familiar con su hija, podría entenderse, en principio, que no les resulta de aplicación el régimen que pretende atribuirse; pero ello, en virtud del citado interés superior de la menor se salva acudiendo a la aplicación analógica y extensiva del precepto analizado, al entender que la posición del demandante es similar a la que, también como progenitores, ocupan aquéllos que se hallan en supuestos de adopción o acogimiento familiar y cubriendo de igual manera la finalidad de protección de la menor, porque aunque la maternidad derivada de la condición de progenitor inscrito como tal en el Registro Civil y en virtud de una gestación subrogada no está contemplada en la LGSS, los supuestos guardan semejanza, en tanto en cuanto la posición que ocupan los progenitores en uno y otro caso respecto del nacido, adoptado o acogido es la misma en el marco de las relaciones laborales y familiares en las que están inmersos.
Esta similitud permitiría integrar una laguna legal por la identidad que se ofrece desde el momento en que se trata de dar protección por maternidad a quien ostenta la condición de progenitor de una menor por título jurídico diferente a la adopción o acogimiento pero idóneo por haber sido inscrito en el Registro Civil la filiación entre la menor y el actor.
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Lo anterior no debe sorprendernos pues no es la primera vez que se reconocen prestaciones de seguridad Social derivadas de situaciones jurídicas no reconocidas en nuestro derecho interno, o incluso delictivas. Tal es el caso del derecho al percibo de pensión de viudedad (aunque prorrateada), en supuestos derivados de bigamia o poligamia, cuando los matrimonios fueron celebrados en país extranjero en el que tal instituto cuenta con regulación expresa y por tanto se celebraron al amparo de la ley extranjera.
Con esta Sentencia el Tribunal Superior de Justicia de Canarias da validez jurídica a la explotación sexual de mujeres extranjeras que por problemas económicos acceden a ser vientres de alquiler, y de carta de naturaleza al tráfico de menores y a la compraventa de vidas humanas. El derecho concebido tal y como la hace el Tribunal Superior de Justicia de Canarias ya no está al servicio de la dignidad humana, sino al servicio del dinero que es capaz de comprar impunemente vidas humanas, y resucitar de esta forma la vieja figura del esclavismo.
