Ahora el Tribunal Supremo rebaja esas penas al aplicar, además, la atenuante de dilaciones indebidas no cualificada, valorando que la duración del procedimiento hasta el juicio en la instancia fue de 7 años y seis meses, y que hubo tres periodos de paralización total de 9, 5 y 11 meses.
Asimismo, estima el motivo en el que los recurrentes alegan que la sentencia recurrida incorpora al relato de hechos probados conductas respecto a las que no se practicó prueba hábil en el juicio oral, ya que se tuvieron por probados extremos sobre los que los menores no fueron ni siquiera interrogados. En este sentido, considera que la Audiencia Provincial se excedió al integrar esos testimonios con retazos de las manifestaciones que, en distintos momentos, y en el curso de las diferentes intervenciones a las que fueron sometidos los niños, terapéuticas unas y netamente periciales otras, hicieron a las profesionales que los evaluaban o trataban.
La Sala afirma que por relevante que sea el bien jurídico que pretenda tutelarse, y la indemnidad sexual de los menores lo es, no puede justificar que se cercenen las garantías del proceso. Por todo ello, dicta una segunda sentencia en la que suprime de los hechos probados todos los asertos basados en afirmaciones de los menores referenciadas por otras personas, aunque ello no incide en la calificación jurídica de los hechos que mantienen sus presupuestos de tipicidad.
La sentencia del Supremo considera como hechos probados que los acusados, P.C.M.M., el padrino, y F.R.G., Kiko, que eran paraje sentimental, aprovechando las ocasiones en las que ambos se quedaban a solas con los dos menores, de 4 y 6 años de edad, gracias a su relación de parentesco -eran sobrinos carnales de uno de ellos- desde por lo menos septiembre de 2008 y hasta enero de 2009, bajo el pretexto de jugar a médicos, con objeto de satisfacer su deseo sexual, realizaron, entre otros, los siguientes tocamientos: P. tocó a M en sus genitales y ano, llegándole incluso a introducir el dedo en el ano; ambos tocaron a MJ tanto en el ano como en sus genitales. Como consecuencia de ello, los menores estaban en tratamiento psicológico, primero en España, y ahora en Alemania, a donde se trasladaron a vivir con su familia por recomendación médica, entre otros motivos.
Para el Tribunal Supremo, los dos hombres adultos se prevalieron de la superioridad que surgía de la más que notable diferencia de edad con sus víctimas, que no solo eran menores de 13 años, edad que marcaba en aquella fecha la capacidad de autodeterminación sexual de los menores, sino mucho más pequeños y vulnerables. A ese desequilibrio, añade la Sala, se sumó la capacidad de actuación e influencia derivada de la relación de parentesco colateral y de afinidad de hecho que les unía a ellos, que sí contribuyó a generar junto con el otro factor la situación de notorio desnivel en el que se ampararon, y que fue la que facultó el acercamiento a los menores y el desplazamiento de los mismos hasta los lugares donde se perpetraron los hechos, lo que satisface los presupuestos de tipicidad de la modalidad agravada que se aplica.
