Sobre la inconstitucionalidad del artículo 36.3.b) de Ley 8/2016 de las Islas Baleares, de 30 de mayo, para garantizar los derechos de lesbianas, gays, trans, bisexuales e intersexuales y para erradicar la lgtbi fobia.
La propia ley, en su Preámbulo, indica cuál es su objetivo « El objetivo de esta ley es garantizar y desarrollar el ejercicio de los derechos de las personas lesbianas, gays, trans (transexuales y transgéneros), bisexuales e intersexuales, y evitar que se puedan producir situaciones de discriminación y/o violencia por razón de su orientación sexual, identidad de género o expresión de género, asegurando así que en las Illes Balears se pueda vivir la diversidad sexual y afectiva con plena libertad»
Para alcanzar tal objetivo establece una serie de infracciones y sanciones. Muy concretamente en el artículo 36.3.b) se incluye la siguiente infracción: « Emitir intencionadamente expresiones vejatorias, de LGTBI fobia, en los medios de comunicación, en discursos o en intervenciones públicas.»
Pues bien, tal ley invade competencias estatales, pues el artículo 149.1.1ª de la CE estable que «El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias:
1.ª La regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales»
Por tanto es jurídicamente inadmisible que una Comunidad Autónoma invada estas competencias y establezca una regulación propia, pues sería tal como admitir que en nuestro territorio nacional determinadas personas puedan tener más derechos que otras según el territorio en que se encuentren, y ello de tal manera que, por ejemplo, en Baleares algunas personas puedan tener más «derechos fundamentales» que ese mismo tipo de personas en otras comunidades. O, viéndolo a la inversa, es tan absurdo como sostener que otro tipo de personas puedan ver limitados sus derechos fundamentales a la libertad de expresión, ideológica, de pensamiento y de creencias en unas Comunidades autónomas y en otras parte del territorio nacional no. Y ES QUE ES EVIDENTE QUE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES O SON IGUALES EN TODO EL TERRITORIO NACIONAL O RESULTARÍA, BIEN QUE NO SON FUNDAMENTALES, O BIEN QUE EN ALGUNAS PARTES DE NUESTRO TERRITORIO SE VULNERAN.
En cualquier caso, establecer unos derechos diferentes en los territorios dependientes de cada Comunidad Autónoma vulnera claramente lo establecido en el artículo 14 de nuestra constitución, que establece que «Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.»
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Así pues, parece evidente que el objetivo de la Ley 8/2016 invade competencias estatales, y parece más evidente que los artículos 36,37 y 38 no solo invaden estas competencias, sino que además vulneran el artículo 14 de la Constitución Española, al atentar contra la igualdad.
Lo cierto y verdad, guste o no guste a la administración, es que los españoles son iguales ante la ley, y que esta igualdad se funda en ser todos personas. Por tanto la pretensión de otorgar más derecho o derechos diferentes según la orientación sexual de cada ciudadano atenta a este derecho fundamental a la igualdad, pues la igualdad se predica del carácter personal de cada individuo, y no de su sexo, orientación o gusto o aficiones sexuales.
Por todo ello, entiendo la exclusividad de las competencias del Estado, según dispone el artículo 149.1.1ª, y entendiendo la igualdad de los españoles, según establece el artículo 14 de la Constitución Española, se puede entender fácilmente la vulneración de otros preceptos constitucionales. Y es que en nuestro ordenamiento el artículo 15 de la CE garantiza el derecho de todos a la vida y a la integridad física y moral, por lo que todos deben ser defendidos de cualquier ataque tanto a la vida como a su integridad física y moral; del mismo modo el artículo 17 CE establece que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad; y el 18 CE garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Por todo ello, esta ley 8/2016 es una clara invasión de las competencias exclusivas del Estado, y una vulneración que, además, tiene los ribetes de mofa a nuestra Constitución y su normativa de desarrollo, pues el dictado de esta ley implica, subliminarmente, sostener que en el resto de España (donde no se aplica esta Ley autonómica) determinados ciudadanos con inclinaciones sexuales estadísticamente minoritarias, no están protegidos, y que por tanto sufren violaciones a su integridad física, moral, de su libertad y seguridad y agresiones a su honor e intimidad. ESTO, ADEMÁS DE UNA VULNERACIÓN DE LAS RESERVAS COMPETENCIALES ES UNA AUTÉNTICA BURLA Y UNA DIFAMACIÓN A NUESTRO SISTEMA DE GARANTÍAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. Y ES QUE LA LEGISLACIÓN DE ÁMBITO NACIONAL TIENE INSTRUMENTOS PARA PROTEGER EFICAZMENTE A LOS CIUDADANOS, SEAN O NO DIFERENTES EN ATENCIÓN A SU RAZA, RELIGIÓN, IDEOLOGÍA, CONDICIOENS FÍSICAS U ORIENTACIÓN SEXUAL.
Y, es más, lo que no puede hacer una Autonomía es dictar una legislación para proteger a colectivos que están protegidos, y dictar esta normativa para limitar a otros ciudadanos el ejercicio de derechos y libertades fundamentales. Y es que efectivamente esta ley limita injustamente el derecho consagrado en el artículo 16 CE a la libertad ideológica y religiosa así como cercena el derecho fundamental reconocido en el artículo 20 CE a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción; así como a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica; a la libertad de cátedra; y a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión.
ASÍ PUES, LA LEY 8/2016 ES INCONSTITUCIONAL TANTO POR VULNERAR COMPETENCIAS EXCLUSIVAS DEL ESTADO, COMO (AUNQUE NO VULNERARA LAS COMPETENCIAS EXCLUSIVAS DEL 149) POR VULNERAR DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS ESPAÑOLES (ARTÍCULOS 14, 15, 17, 16, 18 Y 20 CE).
En nuestro ordenamiento jurídico es delito cualquier acción u omisión que implique el ejercicio de cualquier tipo de discriminación o violencia contra las personas. Igualmente es delito cualquier manifestación, acción u omisión que suponga una falta al honor o intimidad o que comporten aislamiento, rechazo o menosprecio público, notorio y explícito de personas por causa de la orientación sexual, la identidad de género o la expresión de género.
POR TANTO SIENDO DELITO CUALQUIER COMPORTAMIENTO QUE IMPLIQUE TODO LO ANTERIOR, SI ALGUIEN REALIZA ALGÚN HECHO QUE INDICIARIAMENTE PUDIERA CONCEPTUARSE COMO VEJATORIO, DE MENOSPRECIO, DESCRIMINATORIO, ETC. Y ES ABSUELTO PENALMENTE O ARCHIVADA LA CAUSA POR FALTA DE TIPICIDAD, LO QUE NO PUEDE HACER LA ADMINISTRACIÓN ES CALIFICAR DE MANERA DIFERENTE ESOS MISMOS HECHOS PARA APLICAR UNA SANCIÓN.
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Para mayor claridad y dado que los delitos de odio pueden ser abordados desde diferentes perspectivas jurídicas, desarrollaremos algunos conceptos en tres expositivos. El primero hace referencia a qué sean los delitos de odio y qué se penaliza en los mismos. El segundo expositivo hace al poder sancionador de la administración. Y el tercer expositivo hace referencia a las distintas consecuencias jurídicas de los dos expositivos anteriores.
Ier Expositivo: Los delitos de odio
El delito de odio se define como «cualquier infracción contra las personas o las propiedades, donde la víctima, el local o el objetivo de la infracción se elija por su, real o percibida, conexión, simpatía, filiación, apoyo o pertenencia a un grupo que pueda estar basado en la raza, origen nacional o étnico, el idioma, el color, la religión, la edad, la minusvalía física o mental, la orientación sexual u otro factor similar, ya sean reales o supuestos».
En nuestro ordenamiento jurídico cualquier tipo de delito que tenga algún componente de odio, por ejemplo por discriminación, desprecio, vejaciones y ofensas a determinadas personas por sus inclinaciones o gustos sexuales, o por el sexo que sientan tener, están debidamente penados, pues en tal caso se contempla la circunstancia genérica agravante de motivos discriminatorios (art. 22.4 CP).
Para que pueda apreciarse la circunstancia, basta con que el sujeto activo del delito actúe impulsado por la motivación especialmente indeseable, con independencia de si la cualidad personal objeto del móvil discriminatorio concurre efectivamente o no en el sujeto pasivo de la conducta.
Pero es que es que luego, además, se penalizan numerosos delitos autónomos, así las amenazas a colectivos (art. 170.1 CP); los Delitos contra la integridad moral (art. 173 CP); el Delito de discriminación en el ámbito laboral (art. 314 CP); el Discurso de odio punible (art. 510 CP); los Delitos de denegación discriminatoria de prestaciones de servicios (art. 511 y 512 CP); el Delito de asociación ilícita para cometer un delito discriminatorio (art. 515.4 CP).
En todos estos delitos, incluida la agravante genérica antes citada, lo que se pena es cualquier comportamiento o móvil discriminatorio, sea cual sea su entidad. Es decir, desde el más leve al más grave. Por tanto, es evidente que si alguien practicara cualquier acto de los contemplados en el artículo 34.3 c) tendría que ser condenado penalmente, pues los supuestos contemplados en el artículo 70.2 a) están subsumidos, todos ellos, en alguno o varios de los tipos penales descritos más arriba, PUES CUALQUIER TIPO DE VEJACIÓN, Y DE CUALQUIER ENTIDAD, REALIZADA BIEN POR MEDIO ESCRITO Y ORAL Y BIEN POR LA REALIZACIÓN DE DETERMINADOS HECHOS ESTÁ DEBIDAMENTE PENADA.
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2º Expositivo: Del poder sancionador de la administración.
Si administración tuviera realmente un poder sancionador igual al poner punitivo reconocido en nuestras leyes penales, sería tanto como reconocer que la administración no está para velar por la igualdad de lo diferente, si no para imponer, por la vía de la violencia legal que supone la imposición de sanciones, la uniformidad y el pensamiento único. ES COMO SI LA CONSEJERÍA DE IGUALDAD LO FUERA DEL PENSAMIENTO ÚNICO, Y ESTUVIERA DISPUESTA PARA SANCIONAR AL DISIDENTE, AL QUE PIENSA DE MANERA DIFERENTE A COMO LA ADMINISTRACIÓN ENTIENDE QUE SE DEBE PENSAR; Y PARA SANCIONAR LA LIBRE EXPRESIÓN, COMO SI NO EXISTIERA UN DERECHO FUNDAMENTAL A LA MISMA.
Sin embargo, guste o no, las Leyes emanadas del Parlamento Autonómico, deben respetar las libertades fundamentales. Y en este sentido debe acatar la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la libertad de expresión. Y es que si la libertad de expresión existe, y está reconocida como derecho fundamental, es precisamente para decir cosas que puedan molestar, pues la libertad de expresión también comprende la libertad de crítica, aunque sea molesta o provocativa, ya que en caso contrario no tendría sentido. Y es que «es precisamente cuando se exponen ideas que molestan, ofenden y cuestionan el orden establecido cuando la libertad de expresión es más valiosa» [STEDH de 23 de septiembre de 1994, caso Jersild contra Dinamarca; STEDH 16 de abril de 1991,caso Purcel y otros contra Irlanda].
3º Expositivo: De las diferentes consecuencias jurídicas
Prohibición de la censura administrativa
Guste o no, lo cierto y verdad es que nuestro ordenamiento, en el artículo 20 CE prohíbe radicalmente la censura previa, y solo permite a los órganos judiciales la censura “a posteriori” si se ha vulnerado el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.
Por tanto, lo que no puede hacer la administración es crear un «poder judicial paralelo» para cuando alguna expresión o publicación que a la administración no le guste, pase el filtro judicial. Y es que lo que hace la Ley 3/2016 (por lo que esta parte la considera inconstitucional, entre otras cosas) es establecer unas multas que impiden el pacifico ejercicio de la libertad de expresión. Cuando la realidad es que si la administración entendiera que un particular se excede en el uso de la libertad de expresión y atenta contra un colectivo lo que deberá hacer es acudir a los Juzgados, pero no sancionar ella, pues por tal procedimiento vicia todo nuestro derecho. Y ello en cuanto que es conocido que en materia administrativa rige el principio «paga y después recurre», de manera tal que si la administración multa y el ciudadano tiene que pagar la multa para acudir a la vía judicial, por la vía de los hechos se le está impidiendo, por orden gubernativa, el ejercicio de la libertad de expresión, pues ningún ciudadano puede soportar económicamente la imposición de constantes multas (que le arruinarían) con la esperanza cierta de que pasados unos años la justicia le dará la razón.
Y es que mientras los Juzgados se pronuncian lo cierto y verdad es que la sanción habría funcionado como claro instrumento de censura.
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No bis in ídem
En término generales, el principio non bis in idem, consiste en la prohibición de que un mismo hecho resulte sancionado más de una vez, es decir, supone que no se imponga duplicidad de sanciones en los casos en que se desprenda identidad de sujeto, hecho y fundamento sin que haya una supremacía especial, como por ejemplo que se sancione a una persona dos veces por los mismo hechos en la jurisdicción administrativa y la penal.
Es verdad que excepcionalmente se puede imponer, por un mismo hecho, una doble sanción, por un lado la penal y por otra parte la administrativa, cuando se hace por perseguir ambas regulaciones fines diferentes, y por tanto ser su objeto jurídico protegido diverso.
Sin embargo, en el presente caso no puede entenderse bajo ningún concepto que el objeto de protección jurídico sea diverso, y ello por cuanto la Ley 6/2016 en su Preámbulo, indica cuál es su objetivo «El objetivo de esta ley es garantizar y desarrollar el ejercicio de los derechos de las personas lesbianas, gays, trans (transexuales y transgéneros), bisexuales e intersexuales, y evitar que se puedan producir situaciones de discriminación y/o violencia por razón de su orientación sexual, identidad de género o expresión de género, asegurando así que en las Illes Balears se pueda vivir la diversidad sexual y afectiva con plena libertad.»
Pues bien, el mismo objeto persigue el Código Penal, y es que no debe olvidarse que la agravante genérica fue introducida por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico-penal por la Ley Orgánica 4/1995 y la Exposición de Motivos decía: «Se introduce, por último, una nueva agravante en los delitos contra las personas y el patrimonio cuando el móvil para la comisión sea racismo, antisemitismo u otros motivos referentes al origen étnico o nacional, o a la ideología, religión o creencias de la víctima.»; y luego más adelante La LO 5/10 de 22 de junio, retocó la circunstancia 4.ª al introducir la “identidad sexual” junto a la orientación sexual, y la discapacidad o enfermedad, en lugar del término minusvalía que se utilizaba anteriormente. Respondía al propósito de evitar, en la medida de lo posible, toda conducta que entrañe injusta discriminación de las personas (con su corolario de evitar toda discriminación, el libre ejercicio de la personalidad, de la libertad sexual efectiva y de la protección contra toda forma de exclusión o violencia), contraria al principio constitucional de igualdad proclamado en el art. 14 de la CE.
Pero es que, además, como anticipábamos, lo que no es posible es que si unos hechos se tienen por inexistentes en un procedimiento penal (EL artículo 10 LOPJ establece la primacía de lo resuelto en el orden penal), no pueden tenerse por existes a efectos administrativos. Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 77/1983 de tres de octubre, es clara y recoge la doble vertiente, material y procesal, del principio, al manifestar que «el principio non bis in idem determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce también a la imposibilidad de que cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimiento, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativa diferente, pero que no puede ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado»
