La Sala II del Tribunal Supremo ha desestimado los recursos de una acusación particular agrupada y de FACUA-Consumidores en Acción contra la decisión de la Audiencia Nacional de trasladar a las autoridades judiciales de Alemania el procedimiento penal seguido en dicha sede judicial española para depurar eventuales responsabilidades derivadas de la comercialización en España de vehículos con  motores Volkswagen en los que se  habría instalado un software que detectaba cuando el automóvil estaba en un banco de pruebas, para así disminuir la emisión de gases contaminantes, y que recuperaba su nivel, muy superior al legalmente permitido, en cuanto  retomaba su uso habitual.

El Supremo, en sentencia de la que ha sido ponente la magistrada Ana Ferrer, confirma los autos de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de marzo de 2019, que confirmaron a su vez lo establecido en 2018 por el juez Central de Instrucción número 2, Ismael Moreno, al considerar que el envío de la causa a Alemania, en concreto a la Fiscalía de Braunschweig, y en relación al conjunto de las personas investigadas en el mismo, evita el riesgo de que se conculque el principio ‘non bis in ídem’ (que impide sancionar dos veces los mismos hechos).

Los recurrentes mantenían que la regulación internacional de dicho principio no prohíbe la prosecución de dos investigaciones en paralelo, y más cuando ambos procedimientos se encuentran en una etapa inicial, y mientras no haya una sentencia (o resolución asimilable a ésta) firme.

La sentencia del Supremo mantiene, por el contrario, que existen nexos e identidades tanto fácticas como subjetivas de las investigaciones tanto en España como en Alemania que respaldan que se preserve el principio que impide la doble incriminación.

Agrega que “en Alemania pues se han cometido los hechos y allí tiene su sede la mercantil Volkswagen A.G., y allí se encuentran las personas físicas que, según las investigaciones llevadas a cabo, pudieran tener alguna participación en los hechos objeto de investigación. En España por el momento ni se han identificado personas físicas, directivos o empleados, responsables de la supuesta manipulación, ni tampoco la concreta actuación de alguna que, aunque no identificada, pudiera ensamblar la responsabilidad de las filiales que como personas jurídicas han sido llamadas al proceso”.

“Desde el punto de vista de la prueba –prosigue el Supremo–, ya hemos adelantado que la hasta ahora obtenida en España ha aportado elementos de cargo tan difusos, que no han permitido identificar a persona física que haya sido incorporada al proceso como hipotético responsable penal, hasta el punto que la resolución recurrida aventuró como posible desenlace el del sobreseimiento. Por el contrario, en Alemania se han practicado diversos registros en varias sedes de la mercantil, fruto de los cuales se ha obtenido una abundante documentación que está siendo objeto de análisis por las autoridades alemanas. La propia Fiscalía de Braunschweig manifestó en su escrito de 30 de enero de 2018 la imposibilidad de cumplimentar las solicitudes de cooperación judicial cursadas en el marco de las presentes actuaciones, debido a que la documentación informática incautada era muy cuantiosa y, hasta su completo análisis, no podía ser tramitada”.

Según la sentencia, “la dependencia probatoria del procedimiento español respecto al que se sigue el Alemania queda patente en la necesaria expedición de solicitudes de cooperación judicial hacia aquel país en solicitud de variada información”.

Y añade que “el interés de las víctimas queda protegido, en cuanto que la investigación de la Fiscalía alemana, además, incluye los vehículos comercializados en España, pues así lo comunicó el 13 de julio de 2018 al asumir el procedimiento penal español. Dada la comunicación de la Fiscalía alemana de 13 de julio de 2018 por la que asume la persecución penal del procedimiento español y también que su procedimiento incluye los vehículos que han sido comercializados en España, queda salvaguardado el ejercicio de la acción penal en nombre de los perjudicados españoles, titulares de los vehículos afectados, sin perjuicio de lo cual, podrán ejercitar en España las reclamaciones civiles en orden a la reparación de los daños sufridos”.

Aparte de la identidad fáctica y subjetiva, los recurrentes también señalaban que faltaba un tercer nexo para aplicar el principio ‘non bis in ídem’, derivado de la tercera de las identidades, consistente en que mientras el régimen de responsabilidad de las personas jurídicas en España es de carácter penal, en Alemania es simplemente administrativo. La Sala contesta que “la jurisprudencia del TJUE no limita la aplicación del non bis in ídem a los procesos y sanciones que el Derecho nacional califica de «penales», sino que se extiende —con independencia de su calificación en Derecho interno— a procedimientos y sanciones que puedan asimilarse a aquellas”.

Añade que “la multa administrativa alemana responde a idéntico fundamento y despliega la misma eficacia que la que sería imposible en España en aplicación del artículo 31 Bis y siguientes del Código Penal., de cara a tener por cumplida también la tercera de las identidades sobre las que se construye el ne bis in ídem. Además del carácter penal de la investigación seguida por la Fiscalía de Braunschweig en relación a las personas físicas”.

Por último, la sentencia tampoco considera necesario, como pedían los recurrentes, elevar una cuestión prejudicial al TJUE por entender que la Fiscalía de Braunschweig  no reviste la condición de autoridad competente en los términos exigidos por  la Decisión Marco 2009/948/JAI del Consejo, de 30 de noviembre de 2009 -sobre la prevención y resolución de conflictos de ejercicio de jurisdicción en los procesos penales, y porque la investigación que se sigue en Alemania es de carácter administrativo.

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El Supremo concluye que no hay la necesidad de plantear cuestión prejudicial alguna al TJUE, pues la dudas que el recurrente plantea quedan disipadas a la luz de la normativa aplicada y la jurisprudencia del propio Tribunal.

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