El 8 de diciembre de 2022 la Corte Europea de Derechos Humanos, a través de su Sala V, dictó sentencia en el caso Pejřilová c. República Checa (Application no. 14889/19) y rechazó el planteo de una mujer que pretendía usar el esperma crioconservado de su marido fallecido para un proceso de fecundación post-mortem. La pretensión había sido rechazada por los tribunales checos con base en la legislación de ese país. La Corte Europea consideró que, por la naturaleza controvertida de las cuestiones involucradas en la fecundación in vitro y por la inexistencia de un consenso regional sobre el tema el país tenía un amplio margen de apreciación para determinar cómo regular este tema. Por eso, consideró que no hubo en el caso una violación al derecho a la vida privada y familiar protegido por el art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos.

Los hechos del caso

La mujer que inició la acción nació en 1983 y se casó en 2012. Como no podían tener hijos por vía natural, recurrieron a un centro de reproducción asistida. En junio de 2014 se criopreservó el esperma de su marido, quien firmó un consentimiento que especificaba que se requeriría un nuevo consentimiento para descongelar y usar el esperma para el procedimiento de reproducción asistida. El 15 de diciembre de 2014, la mujer y su marido firmaron un consentimiento para iniciar un tratamiento de fecundación in vitro (FIV) y para descongelar el esperma y usarlo en una inyección intracitoplasmática. El marido murió el 16 de junio de 2015, antes de que se tomaran medidas para iniciar el proceso de FIV, o se le aplicaran hormonas a la mujer para recolectar sus óvulos. El 7 de septiembre de 2015 la mujer solicitó que se utilice el esperma de su marido y el Centro rechazó el pedido porque ese procedimiento era contrario a la ley y le indicó que inicie una acción judicial para obtener el permiso correspondiente.

La mujer inició esa acción el 26 de octubre de 2015. El Centro asistió a una audiencia el 4 de abril de 2016 y expresó su disposición para llegar a un acuerdo, pero ese mismo día la Corte de Distrito de la Ciudad de Pilsen no aprobó ese acuerdo, por considerar que era contrario al artículo 6 de la ley 373/2011 sobre Servicios de Salud Específicos, que requiere que el consentimiento para el tratamiento tenga no más de 6 meses de antigüedad. El 22 de julio de 2016 la decisión fue confirmada por la Corte Regional de Pilsen, que argumentó que la ley requiere que solo una pareja recurra a los procedimientos de fertilidad y no autoriza a la mujer sola sin una pareja, pues el objetivo es que el niño concebido por la reproducción asistida, al menos inicialmente tenga la chance de crecer con sus dos padres.

Rechazada la posibilidad de un acuerdo, la acción iniciada por la mujer también fue rechazada por la corte de distrito el 28 de noviembre de 2016, decisión confirmada por la Corte Regional el 30 de mayo de 2017. La mujer llevó su reclamo a la Corte Suprema, que rechazó el planteo el 21 de febrero de 2018. Por su parte, la Corte Constitucional, por sentencia del 8 de noviembre de 2018 (no. I. ÚS 1099/18) rechazó el planteo constitucional que había hecho la mujer accionante. Para la Corte Constitucional, los tribunales examinaron adecuadamente los argumentos de la actora y ofrecieron una fundada argumentación de su decisión. Para la Corte Constitucional, la legislación sobre reproducción médicamente asistida se basaba en valores morales, culturales, religiosos y éticos de la sociedad y correspondía que sea la Legislatura quién fije las reglas para tales tratamientos.

En consecuencia, la mujer inició una acción ante la Corte Europea de Derechos Humanos el 12 de marzo de 2019 (Expediente no. 14889/19) contra la República Checa por entender que el Estado debería respetar su elección y la de su marido fallecido de tener un hijo y le debería permitir continuar con el procedimiento de reproducción asistida, invocando el art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos que protege el derecho a la vida privada y familiar.

La cuestión de la inseminación post-mortem en los distintos países europeos

En el expediente, el gobierno de la República Checa presentó en agosto de 2020 un informe especial en el que compara la legislación de 17 países del Consejo de Europa (Bélgica, Bulgaria, Dinamarca, Estonia, Francia, Croacia, Irlanda, Italia, Alemania, Países Bajos, Noruega, Polonia, Grecia, Eslovaquia, Eslovenia, el Reino Unido y Suiza).

Este informe apunta a mostrar que no existe un consenso regional en lo que atañe a la inseminación post-mortem. Por un lado, 8 países limitan el acceso a las técnicas solamente a parejas (Francia, Italia, Noruega, Grecia, Eslovaquia, Eslovenia y Suiza) y 8 países permiten que accedan individuos (Bélgica, Bulgaria, Dinamarca, Estonia, Croacia, Alemania, Países Bajos y Reino Unido). La razón para restringir el acceso a los individuos es la protección del interés superior del niño. Por otro lado, 7 países permiten que el procedimiento continúe luego de la muerte del marido o pareja (Bélgica, Dinamarca, Estonia, Italia, Países Bajos, Grecia y Reino Unido). 5 países admiten que se celebren convenios para el uso post-mortem del esperma o de los embriones.

Por su parte, 8 países (Bulgaria, Francia, Croacia, Alemania, Noruega, Eslovaquia, Eslovenia y Suiza) no permiten continuar con el procedimiento de reproducción asistida luego de la muerte del marido o pareja y esa prohibición es explícita (salvo en Eslovaquia).

La decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Para la Sala V del Tribunal Europeo de Derechos Humanos no hay en este caso una violación del art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos. La Corte considera que la República Checa tiene un margen de apreciación nacional que debe ser respetado

En sus fundamentos, la Corte enfatiza algunos argumentos que parece oportuno reseñar sintéticamente:a) Diferencia entre la FIV y la procreación por relación sexual: en el párrafo 42, la Corte explica que porque es posible congelar embriones humanos existe una diferencia esencial entre la FIV y la procreación por relación sexual, dado que la FIV genera un lapso de tiempo entre la creación del embrión y su implantación en el útero. Por ello, para la Corte es legítimo e incluso deseable, que el Estado adopte un esquema legal que tenga en cuenta esta situación.
b) Cuestiones éticas implicadas en la FIV y margen de apreciación: para la Corte, dado que el uso de la FIV continúa generando cuestiones morales y éticas sensibles en el marco de desarrollos médicos y científicos muy rápidos. Por eso, para la Corte tienen que contar un mayor margen de apreciación, tanto para intervenir como para regular en detalle las técnicas, en un balance de los intereses de la sociedad y los individuales.
c) Inexistencia de un consenso regional y margen de apreciación: igualmente, el margen de apreciación de los países debe ser reconocido, según la Corte, por la inexistencia de un consenso regional en la materia.
d) Diferencia con otros casos: La Corte aclara que en este caso, a diferencia de los casos “Parrillo” o “Knecht”, no están en juego embriones crioconservados, sino la posibilidad de usar esperma de una persona fallecida.
e) Análisis de la Corte Europea en tres pasos: la Corte analiza el caso como una posible interferencia con el derecho de la mujer de recurrir a las técnicas de reproducción asistida bajo el art. 8.2 de la Convención y aplica un test que consta de tres pasos:

-La medida que interfiere en el derecho de la mujer debe surgir de la ley: así sucede en este caso y se considera que no hay violación del art. 8.2 en ese punto.

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-Fines legítimos: La Corte considera que los objetivos de la legislación checa, que busca proteger la dignidad humana y el libre albedrío y asegurar un balance justo entre las partes involucradas en la reproducción asistida, son legítimos.

-Necesidad en una sociedad democrática: la Corte analiza si la medida de restricción del derecho de la mujer es necesaria en una sociedad democrática. Al respecto, la Corte aclara que no se trata de discernir cuál sería la mejor medida, sino que se debe analizar si la legislación checa excede el margen de apreciación nacional, que es amplio porque no hay un suficiente consenso regional sobre el uso de esperma del marido fallecido por parte de su esposa. Para la Corte no es contrario al art. 8 que un país legisle en aspectos importantes de la vida privada en casos tan sensibles como la procreación artificial, tomando en cuenta consideraciones morales y la aceptabilidad social (citando los casos “Evans” y “S.H. y otros c. Austria”. Para la Corte, los derechos del art. 8 no son absolutos y pueden ser limitados. En el caso, son relevantes las consideraciones que hace el Estado en el sentido que se busca proteger la libre voluntad de una persona que consiente la fecundación asistida, pero también el derecho del niño no nacido de conocer a sus padres. Para la Corte, no se advierte que haya que dar mayor peso al legítimo interés de la actora en lo que respecta a su decisión de tener un hijo genéticamente relacionado con ella y su marido por sobre los legítimos intereses generales protegidos por la legislación impugnada. Por eso, se debe reconocer un amplio margen de apreciación al Estado en este tema.

En consecuencia, concluye que no se violó el art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos.

Una reflexión final

En una época de creciente expansión del imperativo biotecnológico, resulta justo que se reconozcan, aunque sea parcialmente, límites a las pretensiones de aplicar las técnicas de reproducción humana asistida como pura expresión de la autonomía y fuera de todo marco legal. También es importante que se reconozca que estas técnicas involucran complejas cuestiones éticas y morales y que es legítimo y deseable que el Estado intervenga en su regulación. Queda, no obstante, un amplio camino para que se respete plenamente en su verdadera naturaleza la originalidad de la transmisión de la vida y, especialmente, la dignidad de la persona concebida.

Por Jorge Nicolás Lafferriere – www.centrodebioetica.org

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